Ce sont toutes les deux des sources non écrites du droit international. Le problème est celui de son identification, comment prouver la coutume ?
Art 38 de la CIJ : « La coutume internationale preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit »
La coutume internationale
La formation de la coutume
art 38 -preuve d’une pratique générale : preuve matériel
C’est un ensemble de précédent. C’est à dire des comportements des Etats qui se répètent. Il y a une notion d’uniformité.
Ces comportements peuvent être actifs :Cela peut être les organes de l’Etat ou de législation.
Comportement passif : Face à une situation donnée, l’Etat n’agit pas.
Ces précédents sont répétés dans le temps. La répétition est nécessaire. Sinon c’est une simple pratique.
La pratique doit être constante et uniforme nous dit la jurisprudence.
La constance est la répétition dans la durée.
En 1969, la CIJ a rendu un arrêt concernant le plateau continental de la Mer du Nord.
« Le fait qu’il se soit écoulé un bref laps de temps n ‘empêche pas la mise en œuvre d’une coutume. Mais il faut que dans ce laps de temps, les principaux intéressés aient une pratique uniforme et fréquente »
Donc rapidité possible mais densité nécessaire
Acceptée comme étant le droit : élément psychologique
Les E doivent avoir le sentiment d’être lié par un obligation juridique.
=opinio vuris cive necesitatis
=conviction du droit ou de la nécessité
On le traduit le plus souvent par la volonté de créer du droit.
René Jean Dupuy parle de coutume sage et de coutume sauvage. La première est celle qui se forme de ses précédents et on en déduit donc un élément psychologique. La seconde mais l’élément psychologique en premier et la pratique en second.
Coutume bilatéral ou Multilatéral
Cf Coutume bilatérale
nécessité Portugal d’avoir un accès à la mer sur le territoire indien. Coutume pour le droit de passage à l’inde ?
CJI : Oui pour les marchandises et les personnes
Pour militaire non car à chaque fois procédure entre les 2 pays existantes.
L’opposabilité de la règle coutumière
Quelle effet aura t-elle à l’égard des E n’ayant pas participé à sa formation ?
Pour les Etats y ayant participé, ils doivent respecter leurs engagements.
Soit les Etats qui non pas participé, n’étaient pas intéressés à sa formation, soit ils n’existaient pas encore.
=>coutume opposable à ces Etat ?
La coutume lie les Etats tiers dans certaines conditions :
Il faut que les Etats ne se soient pas de façon persistante opposés à cette coutume : au moment où on cherche à lui opposer la coutume pour la première fois, l’E devra s’opposer. Il faut qu’il soit ensuite objecteur persistant.
C’est conforme aux théories volontaristes.
Les principes généraux du droit
La notion de principe n’est pas stable.
La première catégorie est celle de l’art 38 : « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées »
Les principes généraux de droit international
art 38 : principes dont l’origine se trouve dans les traditions juridiques des principaux systèmes de droit : droit romain, commun law
ces principes vont être dégagés par le juge : Ils sont communs aux différentes droits internes et seront des principes de l’ordre juridique international.
Cf : principe de la preuve incombe au demandeur
Principe d’interprétation du texte : chercher le sens ordinaire du texte
Le principe de force majeure.
Les principes généraux du droit international
Ils sont propre au droit international. Ils proviennent de l’interprétation du juge mais aussi du droit des Etats.
Le juge a dégagé :
le ppe Pacta sunt servanda.
Il n’y a pas présomption de limitation de la souveraineté. Il faut avoir des preuves
L’égalité souveraine des Etats été dégagé par un traité international.
L’i pour certains auteurs est qu’il est obligatoire pour tous et qu’on a pas à chercher le consentement des Etats.
Ils constitueraient. Les volontaristes préfèrent les rattacher à une autre source, ils n’existeraient pas en tant que source autonome.
